*Av. Kaan Ayten

            2004 Sayılı İcra İflas Kanun kapsamında yasa koyucu tarafından düzenlenen tasarrufun iptaline ilişkin mevzuat hükümleri çerçevesinde Anayasa Mahkemesi tarafından 2021/52 E.; 2021/97 K. sayılı ve 16.12.2021 Tarihli kararı ile aşağıda izah olunan hükümler kurulmuştur.

  1. maddesinin üçüncü fıkrasının 9/11/1988 tarihli ve 3494 sayılı Kanun’un 53. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı bendinde yer alan “Karı ve koca ile…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE,
  1. maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
  1. 538 sayılı Kanun’un 115. maddesiyle değiştirilen 280. maddesinin 3494 sayılı Kanun’un 55. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…karı veya kocası,…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİ Hakkında.

İşbu yazının konusu iptaline karar verilen A. Konu Başlığı olduğundan ret kararına konu B. ve C. Konu Başlıklı kararlar incelenmeyecektir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin A. Konu Başlıklı kararını farklı minvalde incelemek isteyenler için mezkur karar iki ayrı başlıkta toplanarak izah edilecektir. İlk başlık söz konusu kararın kısa bir gerekçesi ve kararın yürürlüğe girmesi ile iptal kararına konu tasarrufun iptali yargılamalarının ne şekilde inceleneceği minvalinde hap bilgi içerecek olup başlığın ismi “Kararın Hap Bilgisi” şeklinde olacaktır. Bu vesile ile mezkur iptal kararına istinaden derinlemesine hukuki bir meselenin tartışması “İlgili Karara İstinaden Hukuki Değerlendirme” başlığında toplanabilecek ve okurun taleplerini karşılayacak mahiyette bir yazı içeriği çıkarılmak ile birlikte yazarın hukuki tartışma yapma hevesi elinden alınmamış olacaktır.

  1. KARARIN HAP BİLGİSİ

Anayasa Mahkemesi tarafından 2021/52 E.; 2021/97 K. sayılı ve 16.12.2021 Tarihli kararında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 278. Maddesi 3. Fıkrasında “Karı ve koca ile…” ibaresinin iptaline ilişkin inceleme neticesinde verilmiş mezkur ibarenin iptali kararıdır. Kararın gerekçesinde yasa koyucu tarafından Anayasa’nın 35. Maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, 36. Maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti, 13. Maddesinde düzenlenen temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir, hükmü çerçevesinde değerlendirilme yapılmıştır.

Söz konusu karar neticesinde artık tasarrufun iptali yargılamasına konu işlemlerin “Karı ve Koca ile…” olması yani daha güncel ve modern toplumsal cinsiyet normlarına uygun bir ifade ile eşler arasındaki ivazlı işlemlerin doğrudan doğruya İİK m. 278/III gereğince ivazsız bir işlem olan bağışlama sayılmasının önüne geçilmiş ve eşlere ivazlı işlemlerin ispatı için yargılama önünde savunma hakkı tesis edilmiştir.

Bununla birlikte ehemmiyet ile belirtmek gerekir ki söz konusu savunma hakkı tesisi yalnızca eşler arasında geçerli olup ilgili İİK m. 278/III kapsamındaki diğer kişiler arasındaki kanunda sayılan illiyetlerin bulunması halinde taraflar ivazlı işlem yapmış olsalar dahi kanundaki hususlar çerçevesinde ivazsız bir işlem sayılarak bağışlama şeklinde dikkate alınacaktır.

Buna ek olarak ehemmiyet ile belirtmekte fayda olacağı üzere kararın yayımlanmasının üzerin 9 ay geçmek ile yürürlüğe gireceği dikkate alındığında söz konusu kararın 22.12.2022 tarihi itibariyle yürürlükte olacağını belirtmek elzemdir. Bu vesile ile kararın yürürlüğe girmesinden önce ikame edilmiş yargılamalar kapsamında iptale konu ibare olan “Karı ve Koca ile…” ibaresi iptal edilmemiş gibi sonuç doğuracaktır.

  1. İLGİLİ KARARA İSTİNADEN HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa Mahkemesi tarafından 2021/52 E.; 2021/97 K. sayılı ve 16.12.2021 Tarihli kararında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 278. Maddesi 3. Fıkrasında mezkur “Karı ve koca ile…” ibaresinin iptaline ilişkin kararı uyarınca elzem olan hukuki değerlendirme Anayasa Mahkemesinin gerekçeleri detayları ile incelendiğinde izah bulacağından ilgili kararın gerekçelerine göz atmak mühimdir.

“…İtiraz konusu kural, tasarrufun iptali davalarında borçlunun karı veya kocası ile yaptığı ivazlı tasarrufların bağışlama gibi kabul edileceğini öngörmek suretiyle mülkiyet hakkı ile hak arama özgürlüğünü sınırlamaktadır.

Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.

Bu kapsamda mülkiyet hakkını ve hak arama özgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

Esasen temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

İtiraz konusu kuralda karı ve koca ile yapılan ivazlı tasarrufların bağışlama gibi kabul edileceği öngörülmek suretiyle kimler arasındaki ne tür tasarrufların bağışlama olarak nitelendirileceğinin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmıştır.

Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 36. maddesinde ise hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Öte yandan Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak da bu hakkın sınırlandırılması mümkündür.

Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir. İtiraz konusu kuralda belirtilen karı ve koca ile gerçekleştirilen ivazlı tasarrufların bağışlama olarak kabul edilmesi borçlunun henüz haciz, aciz veya iflas hâli gerçekleşmemiş olmakla birlikte bu hâllerden birinin yakında gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olduğu kritik zamanlarda şüpheli tasarruflarda bulunması, bu tasarrufları genellikle bir başka isim altında gizlemesi ile bu tasarrufların gerçekte ivazsız olduğunun ve tarafların bu husustaki gerçek iradelerinin alacaklı tarafından ispat edilmesinin oldukça zor olmasından kaynaklanmaktadır. Bu kapsamda kuralın, borçlunun alacaklılarından mal kaçırmasını ve alacaklıların alacağın tahsiline yönelik çabalarının sonuçsuz kalmasını önlemeyi; tasarruf işleminin taraflarının çoğu zaman dış dünyaya yansımayan gerçek iradelerinin ortaya konulmasının zorluğu sebebiyle alacaklıya ispat kolaylığı sağlamayı ve bu suretle toplumdaki ekonomik dengelerin, toplumsal barış ve adaletin sağlanmasına katkı sunmayı amaçladığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan Anayasa’nın 5. maddesine göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak devletin temel amaç ve görevleri kapsamında kaldığından yukarıda belirtilen amaca ulaşmak aynı zamanda anılan madde gereği devletin pozitif yükümlülükleri içinde kalmaktadır. Bu yönüyle kuralın gerek mülkiyet hakkı gerekse hak arama özgürlüğü yönünden anayasal bağlamda meşru bir amaca dayandığı görülmektedir.

Kuralın kamu yararı amacına dönük olması yeterli olmayıp Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülü olması da gerekir. Ölçülülük ilkesi ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

Kuralın amacının borçlunun karı veya kocası ile gerçekleştirilen tasarruflarda alacaklının yaşayabileceği ispat zorluklarını ortadan kaldırmak ve şüpheli tasarruflarla alacaklıdan mal kaçırılmasını önlemek olduğu gözetildiğinde karı veya koca ile gerçekleştirilen ivazlı tasarrufların peşinen bağışlama olarak kabul edilmesinin söz konusu amaca ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.

Ayrıca tasarrufun iptali davasının açılabilmesi ve bağışlama olarak kabul edilen ivazlı tasarrufların iptal edilebilmesi bazı şartların varlığına bağlanmıştır. Buna göre başlatılan icra takibinin kesinleştirilmiş olması ile alacağın kısmen veya tamamen alınamaması durumunda iptal davası açılabilecek ve ancak alacaklının alacağının doğumundan sonra borçlu tarafından gerçekleştirilen tasarruf işlemleri iptal konusu olabilecektir.İptal edilebilecek tasarruflar süre yönünden de ayrıca sınırlandırılmış olup ancak hacizden, aciz hâlinden veya iflasın açılması tarihinden başlayarak geriye doğru son iki yıllık süreçte gerçekleştirilen tasarruflar iptal edilebilecek ve iptal davası ancak iptale tabi tasarrufun yapıldığı tarihten itibaren beş yıllık hak düşürücü süre içinde açılabilecektir. Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde itiraz konusu kural sebebiyle iptal davası açılabilmesinin ancak belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde mümkün olabileceği açıktır.

Öte yandan kuralda borçlunun karı veya kocası ile yaptığı ivazlı tasarrufların başka hiçbir şarta bağlı bulunmaksızın bağışlama olduğu, aksinin iddiası ve ispatı mümkün olmayan bir olgu olarak kabul edilmiştir. Bu bakımdan tasarruf konusu malın değerinin tam olarak veya fazlasıyla ödenmiş olması, tasarruf işleminin borçlunun alacaklılarının da menfaatine bulunması, alacaklıların tasarruf işlemi dolayısıyla zarar görmemesi, alacaklıların alacağı tahsil ve cebri icra imkânlarının zorlaştırılmamış hatta kolaylaştırılmış olması sonucu değiştirmeyecektir. Borçlunun karı veya kocası ile gerçekleştireceği ivazlı tasarruflara kesin olarak bağışlama sonucunu bağlayan kural, taraflara belirtilen hususlarda iddia ve savunmada bulunma, bu hususların ispatı yönünden delil, bilgi ve belge sunma imkânı vermemektedir (AYM, E.2018/9, K.2018/84, 11/7/2018, § 29)

Bu yönüyle kural, kamu yararı ile kişisel yarar arasındaki dengeyi bozmak suretiyle mülkiyet hakkının ve hak arama özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına neden olmaktadır.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Söz konusu kararın gerekçesi incelendiğinde Anayasa Mahkemesinin, Anayasanın 13., 35 ve 36. maddeleri çerçevesinde gerekçesini temellendirdiği açıkça görülmektedir. Bu kapsamda madde 13, sınırlandırmanın ölçülülük nispetinin incelenmesi için; madde 35, mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında kamu yararı nispetinin incelenmesi için; madde 36 ise hak arama hürriyeti nispetinde incelenmesi için elzemdir. Bu hususlar dikkate alındığında iptale konu “Karı ve Koca ile…” ibaresinin Anayasa Mahkemesinin değerlendirilmesinde hakkın sınırlandırılması için elzem durumlarda mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını mümkün olduğu izah edilmiş olmak ile birlikte, Anayasa madde 13 üzerinde ekseriyetle durulmuş ve Ölçülülük ilkesi 3 temel kavram içerisinde incelenmiştir.

Bunlar elverişlilik, gereklilik ve orantılılık kavramlarıdır. Söz konusu kavramları hayatın olağan akışı, yasa koyucunun mezkur yasaları düzenleme mahiyeti ve iptali konu İİK m. 278/III mevzuatının hakları sınırlandırması çerçevesinde izahı tutarlı şekilde ifade edilmiştir.

Ölçülülük ilkesini var eden sac ayaklarından elverişlilik ve gereklilik kavramları dikkate alındığında mülkiyet hakkının kamu düzeni çerçevesinde sınırlandırmasında bir hukuka aykırılık bulunmadığı Anayasa Mahkemesinin açıkça ortaya koyduğu olgulardan biridir.

Bununla birlikte Ölçülülük ilkesini oluşturan bir diğer kavram olan orantılılık hususu dikkate alındığında hak arama özgürlüğünün de iptale konu ifade ile sınırlandırılıyor olması hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Söz konusu duruma ilişkin Anayasa Mahkemesi bu durumu şu şekilde izah etmiştir.

Bu yönüyle kural, kamu yararı ile kişisel yarar arasındaki dengeyi bozmak suretiyle mülkiyet hakkının ve hak arama özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına neden olmaktadır.

Aslında burada değerlendirilen ve neticeden ölçüsüzlüğün var olduğuna kanaat getirilen husus orantılılık unsurunun ihlal edildiği noktasındadır. Bu sebeple Anayasa Mahkemesinin Ölçülülük ilkesine ilişkin temellendirmesini kurguladığı hususlar dikkate alındığında Anayasa Mahkemesinin kurması gereken gerekçesindeki cümlesinin;

Bu yönüyle kural, kamu yararı ile kişisel yarar arasındaki dengeyi bozmak suretiyle mülkiyet hakkının ve hak arama özgürlüğünün orantısız biçimde sınırlandırılmasına neden olmaktadır.

Şeklinde izah edilmesinin gerekçenin tutarlılığı için çok daha uygun olacağı kanaatindeyim.

Bu değerlendirmeler neticesinde Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkın Kanunun 43. Maddesinde kendisine tanınan inceleme ve karar kurma yetkileri çerçevesinde karar vererek mezkur iptale konu “Karı ve Koca ile…” ibaresinin iptaline karar vermiştir.

Dosya üzerinden inceleme ve gerekçeyle bağlı olmama

MADDE 43- İptal davaları ve itiraz başvurularında dosya üzerinden inceleme yapılır. Mahkeme ayrıca gerekli gördüğü hâllerde, sözlü açıklamalarda bulunmak üzere ilgilileri ve konu hakkında bilgisi olanları çağırabilir. 

Cumhurbaşkanı adına Cumhurbaşkanının tensip edeceği görevli sözlü açıklamada bulunur. 

Mahkemenin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya aykırılığı hususunda ileri sürülen gerekçelere dayanma zorunluluğu yoktur. Mahkeme, taleple bağlı kalmak şartıyla başka gerekçeyle de Anayasaya aykırılık kararı verebilir.

Söz konusu 6216 sayılı kanun kapsamında mezkur kanunun işbu yazıya konu karar uyarınca en mühim düzenlemesi 3. Fıkrada yer alan “taleple bağlı kalmak şartıyla” ifadesidir. Bu bapta Anayasa Mahkemesi, Anayasaya aykırılık iddiasında iddia edenin gerekçeleri ile bağlı olmamak ile birlikte aykırılık iddia edenin talebi ile bağlıdır. Bu vesile ile Anayasa Mahkemesinin talep konusu olan “Karı ve Koca ile…” ibaresinin iptaline ilişkin gerekçesini savunma hakkının ihlali ve söz konusu hak arama hürriyetinin orantılı bir şekilde sınırlandırılmaması olarak izah etmiş olsa dahi, İİK m. 278/III’ün tamamını değil yalnızca iptale konu ibareye ilişkin karar verebilir. Bu vesile ile Anayasa Mahkemesinin gerekçesinden İİK m. 278/III’ün tamamının Anayasaya aykırı olduğu sonucu çıkıyor olsa da taleple bağlılık neticesinde yalnızca “Karı ve Koca ile…” ibaresinin iptaline karar verilmiştir.

Buna ek olarak Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptale konu durumu değerlendirmesi ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Esas ve Usulleri Kanunu çerçevesinde taleple bağlı olması normu dikkate alındığında verilen kararın tüm gerekçeleri ile hukuka uygun olduğu izahtan vareste ortadadır. Söz konusu karar ilgili kanun hükmü olan İİK m. 278/III tamamının da iptali için emsal nitelikte olup talep halinde mezkur kanun hükmünün tamamının iptal edilmesi gerekir.

Bunun en temel sebebi yasa koyucu tarafından hususi olarak düzenlenmiş ve mahiyeti gereği taraflar arasındaki gönül bağından kaynaklanan illiyetin bu denli yüksek olduğu evlilik kurumuna ilişkin ibare olan “Karı ve Koca ile…” ibaresinin ölçülülük ilkesi gözetilerek ve tarafların hak arama hürriyetini ihlal ettiği gerekçesi, yasa koyucu tarafından çok daha zayıf illiyet bağı içeren, sıhren üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki tasarrufun iptali ihtilafında da mantık kuralları çerçevesinde geçerli olmak mecburiyetindedir.  Bu vesile ile eşler arasındaki ivazlı işlemlerinde hak arama hürriyetinin sınırlandırılmasının mümkün olamayacağı, izah edilirken sıhren üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki ivazlı işlemlerde de hak arama hürriyeti tanınması gerekliliği açıktır. Bu bapta tarafımca ortaya konan hukuki görüş çerçevesinde İİK m. 278/III Fıkrasının yekun olarak Anayasaya aykırılık iddiası ile iptali talep edildiğinde talebin kabulü gerekmektedir. 

*Yavuz&Uyanık Hukuk Bürosu, Avukat