*Av Çağlar Korkmaz

2020 yılının Mart ayında ülkemizde de etkisini büyük oranda hissettiren Covid 19 pandemisi, hem beşeri hem hukuki ilişkilerimizi önemli derecede etkilemiştir. Bu nedenle başta ekonomi ve hukuk alanları olmak üzere birçok alanda önlem alınmış ve halen dahi alınmaktadır. Bu kapsamda alınan önlemlerden bir tanesi de, pandemi sürecinde işverene tanınan “işçiyi tek taraflı ücretsiz izne çıkarma” yetkisidir.

4857 sayılı İş Kanunu ve ülkemizdeki yerleşik İş Hukuku uygulamalarına göre, işverenin işçiyi tek taraflı ücretsiz izne çıkarma hakkı bulunmamaktadır. Normal şartlarda işçinin ücretsiz izne çıkarılabilmesi için kendisine bu yönde yapılan teklifi yazılı olarak kabul etmesi gereklidir (4857 sayılı İş Kanunu md. 22). Çünkü ücretsiz izin hâlinde işçi gelir elde edemeyecek ve işçinin aleyhine bir fiili durum ortaya çıkacaktır. Hukuken iş sözleşmesinin askı hâli olarak adlandırılan bu durumda, işveren ücret ödeme zorunluluğundan; işçi ise, çalışma zorunluluğundan geçici bir süreliğine kurtulmaktadır. Bu sürenin sonunda işçinin işe yeniden davet edilmemesi ise Yargıtay’ın İlke kararı uyarınca işverenin iş sözleşmesini feshi olarak kabul edilmektedir. Böyle bir senaryoda işçi, tazminatlarının ödenmesi veya işe iade edilmesi talebiyle dava açma hakkına sahip olmaktadır. Görüleceği üzere, normal şartlar altında İş Kanunu işçi lehine düzenlemeler içermektedir.

Covid-19 pandemisinin olumsuz ekonomik etkilerinin bir diğer doğal sonucu ise, ekonomik daralmaya giren veya girmek üzere olan işverenlerin istihdamı azaltma tehlikesi; yani işçi çıkarma yoluna gitmesi ihtimalidir. Kanun koyucu bunu engelleyebilmek ve iş sözleşmelerinin sürmesini sağlamak için 16.04.2020 tarihinde çıkardığı 7244 sayılı Kanun ile İş Kanunu’na geçici maddeler eklemiştir. Bunlardan ilki, , işverenin belli başlı bazı haller haricinde (örneğin ahlak ve iyi niyete aykırı haller veya işyerinin kapanması) iş sözleşmelerini feshetmesi yasaklanmış olmasıdır.  (… madde 10) Bunun yerine işverene üçer aylık dilimlerle (uzatma yetkisi Cumhurbaşkanı’nda olmak üzere) işçileri tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisi tanınmıştır. Bu yetkinin kullanılması halinde ücretsiz izne çıkarılacak işçiye günlük 39,24 TL nakdi desteğin devlet tarafından sağlanması da ayrıca düzenlenmiştir.

Ancak, işverenlere kanunla geçici olarak tanınan bu yetkinin de özünde işçiyi korumak, bir başka deyişle işçinin iş sözleşmesinin sürekliliğini garanti altına almak olduğunu gözden kaçırmamanın faydalı olacağı kanaatindeyiz. Nitekim, uygulamada ortaya çıkan bazı örnekler söz konusu yetkinin yanlış kullanımının yaygınlaştığını göstermektedir. Kısaca başlıklarla ifade etmek gerekirse;

• Öncelikle bu yetki, Covid 19 pandemisinin olumsuz etkileri nedeniyle faaliyetleri tamamen veya kısmen duran, veya çalışma saatlerini azaltmak zorunda kalan – örneğin lokantalar, kafeler veya eğlence mekanları vb. - işletmeler için geçerli olmalıdır. Halen tam zamanlı ve tam kapasiteyle çalışan bir işletmenin tek taraflı ücretsiz izin uygulamasına gitmesi risk teşkil edebilecektir. Nitekim böyle bir durumda işçi, ücretsiz izin yetkisinin kötüye kullanıldığını, diğer işçiler ile kendisine eşit davranılma yükümlülüğünün ihlal edildiğini ve tek taraflı uygulama nedeniyle elde edeceği gelirden mahrum kaldığını ileri sürebilecektir. Saydığımız bu sebepler, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshedilmesine ve işverenden kıdem tazminatı talep edilmesini sağlama potansiyeline sahiptir.

• Pandemi sürecinde faaliyetleri tamamen veya kısmen durmayan veya çalışma saatlerini azaltacak durumda olmayan işverenin tek taraflı ücretsiz izin kullandırması, ilgili işçilerin iradeleri dışında çalıştırılmadıkları dönemlere dair ücretlerini talep etmeleri ile sonuçlanabilecektir.

• Son olarak, ücretsiz izin yetkisinin aslında yapılan bir feshi perdelemek, yani gizlemek için kullanılması çeşitli sonuçlara gebe olabilir. Böyle bir durumda işçinin, iş sözleşmesinin eylemli olarak aslında feshedildiğini ancak sadece işten çıkarma yasağı nedeniyle bunun Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmediği iddiasını ileri sürmesi mümkündür. Bu iddiayı ispatlayacak delillere sahip olunması halinde, işçinin eylemli feshe dayalı olarak işe iade davası açmasının önünde hukuken bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz. Olası bir işe iade davasının işçi lehine sonuçlanması halinde, işveren tarafın fesih yasağına aykırılık nedeniyle idari yaptırımlara maruz kalması da olasılık dâhilindedir.

*Yavuz&Uyanık&Akalın Hukuk Bürosu, Avukat