Özet: Eser sözleşmesi kapsamında yüklenicinin borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde işsahibinin yükleniciye yöneltebileceği hak ve talepler, Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri dâhilinde 112 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olmakla birlikte, işsahibinin bu hak ve talepleri yükleniciye yöneltebilmesi için kural olarak borcun muaccel olması ve yüklenicinin belirlenen vadede eseri teslim etmemiş olması, yani temerrüde düşmüş olması gerekmektedir. 

Bununla birlikte, yüklenicinin temerrüdünün kabul edilmesi için ifanın imkansız hale gelmemiş, henüz ifada bulunulmamış, gecikmeyi haklı kılan bir başka bir sebep bulunmamış olması gerekmektedir.

Bu çalışmada da, Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri kapsamında, COVID-19’un gecikmeyi haklı kılan bir sebep olarak görülüp görülemeyeceği ve COVID-19 sebebi ile yaşanabilecek olası gecikmelere karşı yüklenicini özen borcu kapsamında uymasının faydalı olacağı düşünülen yükümlülükleri, özellikle de ihbar yükümlülüğü üzerinde durulacaktır.

1. Yüklenicinin Genel İhbar Yükümlülüğü ve COVID-19

TBK m. 471/1’de “yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır” denilmek sureti ile, eser meydana getirme borcu ile bağlantılı olarak yükleniciye özenli olarak iş görme yükümü yüklenmiştir.

Özen borcu iş sahibi ile yüklenici arasındaki güven ilişkisinin doğal sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. (KOCAAĞA, Köksal, İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 2014, s. 95.)

Özen borcu, diğer borçlardan farklı olarak, genel bir niteliğe sahip olup, yüklenici sözleşmeden doğan diğer yükümlerini yerine getirirken de özen borcuna uymak zorundadır.

Başka bir ifadeyle yüklenici, sözleşmenin her aşamasında ve yerine getirmesi gereken borçların tamamında işini özenle yapmalıdır.  Yüklenici, malzeme seçiminde, işi kendisi yapma veya kendi gözetiminde yaptırma borcunda, bildirim yükümlülüğünde, işe belirlenen veya belirlenmese bile makul sürede başlamada ve teslime kadar geçen sürede özenli davranmak zorundadır.

Bununla birlikte, özen borcunun, yüklenicinin asli edim yükümlülüğü mü, yoksa asli edimin ifasına hizmet eden ve asli edimden bağımsız niteliği bulunmayan bir yan yükümlülük mü olduğu hususu tartışmalı ise de, genel eğilim uyarınca özen borcunun asli bir edim yükümlülüğü olmadığı, yan yükümlülük olduğu yönündedir. Yargıtay tarafından da inşaat sözleşmesi kapsamında özen borcu, ana borcun yanında yan borç olarak kabul edilmektedir. (“İnşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin ana borçları; bir inşaat (eser) meydana getirme ve bu eseri iş sahibine teslim etme borçlarıdır. Bu iki ana borçtan doğan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer birtakım yan borçlar da iş görme ediminin iyi surette ifası, eserin akde uygun olarak hazırlanması ile ilgili olarak işi sadakat ve özenle yapma borcu, araç ve gereçlerle malzemeye dair borçlar, genel ihbar yükümlülüğü, işe zamanında başlamak ve devam etmek borcu ile teslim borcuna bağlı olan, ondan çıkan önemli bir borç olan ayıba karşı takeffül borcudur.”HGK, E. 2014/23-724, K. 2016/168, T. 24.02.2016; Aynı yönde bkz: 23. HD, E. 2014/10958, K. 2016/3398, T. 2.6.2016 (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 28 Mart 2020))

Yüklenicinin özen borcunun ölçütü ise, TBK’nın 471/II. maddesinde; “yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır” denilmek sureti ile yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde “mesleki ve teknik kurallar” ve “basiretli bir yüklenici” kıstaslarının esas alınacağı hükme bağlamıştır.

TBK’nun 472/III. maddesinde yüklenicin genel ihbar borcu ise “Eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.”denilmek suretiyle ortaya konulmuştur.

Bu kapsamda, inşaatın yapımı sırasında, inşaatın zamanında teslimini tehlikeye sokan bir durumun ortaya çıkması halinde yükleniciye ihbarda bulunma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu yükümlülük, yüklenicinin özen borcunun bir sonucudur. (GÖKYAYLA, Emre, Eser Sözleşmesinde Ek iş ve İş Değişikliği, İstanbul, 2009, s. 164. )

2. Yüklenicinin COVID-19 Sebebi ile İnşaatı Zamanında Teslim Edemeyeceğini Öngörmesi Halinde İhbar Yükümlülüğünün Bulunup Bulunmadığı

            Bilindiği üzere, Dünyada ilk kez 31 Aralık 2019 günü Çin Wuhan’da görülen Koronavirüs 2019 (COVID-19) Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11 Mart 2020’de pandemi (salgın) kategorisine alınmıştır.

Yaşamı birçok ülkede durma noktasına getiren bu gelişme karşısında hemen hemen her sektör ciddi anlamda sekteye uğramıştır. Bu sektörlerden biri de inşaat sektörü olup, iş sağlığı ve güvenliğinin ön planında tutulması sebebiyle oluşacak işgücü kaybı, araç gereç temininde ve inşaat malzemesi tedarikinde (sözleşme uyarınca işsahibi tarafından üstlenilmediği hallerde) yaşanabilecek sıkıntılar nedeni ile, yüklenici, inşaatı tesliminde kendi kusurundan kaynaklanmayan gecikmeler yaşayabilecektir.

Böyle bir durumda, tüm Türkiye hatta tüm dünya kapsamında bilinen COVID-19 sebebi ile, yüklenicinin inşaatın tesliminde yaşanabilecek gecikme için işsahibine ayrıca bir bildirimde bulunmasına gerek olup olmadığı sorusu gündeme gelmektedir.

Yukarıda yüklenicinin özen yükümlülüğüne dair verilen bilgiler ışığında, her ne kadar COVID-19 sebebi ile alınan tedbirler ve yaşanan sıkıntılar fazlası ile gündemde olsa da, özel sektöre dair devlet tarafından yayınlanmış bir çalışma kısıtlaması bulunmadığı göz önüne alınarak,  “mesleki ve teknik kurallar” ve “basiretli bir yüklenici” kıstaslarına sahip yüklenicinin, gerek işgücü kaybı gerek araç gereç temini gerekse de malzeme tedarikinde yaşanacak sıkıntılar sebebi ile, özen borcunun bir sonucu olan genel ihbar yükümlülüğü kapsamında, durumu derhal işsahibine bildirmesinin faydalı olacağı düşünülmektedir.

Nitekim, Yerel Mahkeme tarafından bir olayda, yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması nedeni ile teslimdeki gecikme için herhangi bir mücbir sebebi ileri süremeyeceği gerekçesi ile, işsahibinin sözleşmenin geriye etkili olarak feshini talep etme hakkı olduğu kabul etmiş, Yargıtay tarafından da gerekçe aynen benimsenmiştir. (23. HD; E. 2014/9049, K. 2015/7184, T. 10.11.2015,  (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 28 Mart 2020)) Yani mücbir sebebin varlığı halinde dahi, Yargıtay bu durumun işsahibine bildirilmemesinin yüklenicinin haklarından mahrum kalmasına sebep olacağı görüşündedir. COVID-19 da aynı şekilde düşünülmeli 

yükleniciler, alenen bilinse dahi COVID-19 inşaatın tesliminde gecikmeye neden olacaksa bu durumu işsahibine bildirmelidir.

3. İhbarın Şekli ve Süresi

Yüklenicinin özen yükümlülüğü kapsamında yapması gereken bu bildirim, herhangi bir şekil şartına tabi olmamakla birlikte, yüklenicinin, bildirimi derhal, yani vakit kaybetmeksizin yapması gerektiği kabul edilmektedir. (GÖKYAYLA, s. 165.)

Derhal ibaresinden anlaşılması gereken, yüklenicinin ihbarda bulunma imkanının bulunduğu an olmalıdır.

İhbar herhangi bir şekle tabi olmamakla birlikte, ispat hukuku açısından, ihbarın, sözleşme hükümleri de dikkate alınarak, ihbarın işsahibinin hakimiyet alınana girecek şekilde yapıldığının ortaya konulması gerekmektedir. Bu açıdan ihbarın noter vasıtası ile veya iadeli taahhütlü mektup ile yazılı olarak yapılmasının faydalı olacağı tartışmasızdır.

SONUÇ

            Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebepler ile inşaatın teslimlinde gecikme yaşanması halinde, Yargıtay içtihatları ile de benimsendiği üzere (23 HD; E. 2013/6888, K. 2014/918, T. 11.2.2014,  (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 28 Mart 2020)), bu sebeple geçen sürenin teslim süresine eklenmesi suretiyle fiili teslim tarihinin belirlenmesi gerekmektedir.

            COVID-19 sebebi ile, işgücü kaybı yaşayan, araç gereç temini ve inşaat malzemesi tedarikinde (sözleşme uyarınca işsahibi tarafından üstlenilmediği hallerde) sorunlar ile karşılaşan yüklenicinin, bu sebepler ile inşaatı teslimde geciktiği sürenin, inşaatın teslim süresine eklenmesi ile fiili teslim tarihinin belirlenmesini talep etmek hakkı doğacaktır.

            Konunun yargıya taşınması halinde ise, bu sebeplerin gerçekten inşaatın tesliminde gecikmeye sebebiyet verip vermeyeceği ve gecikmede yüklenicinin kusurunun bulunup bulunmadığı alanında uzman bilirkişiler tarafından, somut olayın koşulları dikkate alınarak belirlenecektir.

Ancak, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları uyarınca, yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü kapsamında bu durumun işsahibine derhal bildirilmemiş olması halinde, COVID-19 sebebi ile yaşanan gecikmeler yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olsa dahi,  bu durumun teslimdeki gecikme için bir gerekçe olarak ileri sürülemeyebileceğinin yükleniciler tarafından göz önünde bulundurulmasının,  “basiretli yüklenici” sıfatı uyarınca ispata elverişli olacak şekilde COVID-19 sebebi ile inşaatın tesliminde yaşanabilecek gecikmelerin işsahibine derhal bildirilmesinin, ileride ortaya çıkabilecek hak kayıplarının önüne geçmek için faydalı olacağı düşünülmektedir.

            Esasen, bu çalışma özelinde inşaat sözleşmeleri açısından yapılan değerlendirmelerin, eser sözleşmesi için de geçerli olduğu, eser sözleşmesi ile sektör fark etmeksizin belli bir özellikte malın üretiminden fikri bir yapıtın oluşturulmasına kadar, bir eseri meydana getirme borcu altına giren yüklenicinin, COVID-19 sebebi ile teslimde gecikme yaşayacak olması halinde, bunu işsahibine bildirmesinin ileride doğabilecek uyuşmazlıklar açısından öneme sahip olacağı göz önünde bulundurulmalıdır.

Daha fazla bilgi ve sorularınız için:

Mehmet Selim Yavuz (syavuz@yavuz-uyanik.av.tr)
Metin Ülker (mulker@yavuz-uyanik.av.tr)