*Av. Deniz Damla Eroğlu
Uluslararası ticari sözleşmelerde, sözleşmeden kaynaklı çıkabilecek uyuşmazlıkların hakem ya da mahkeme önüne gitmeden önce arabulucu, uzlaştırıcı, uyuşmazlık çözüm kurulu gibi hüküm vermeyen ve bağımsız üçüncü kişilerin yardımıyla çözülmesinin tercih edilmeye başlandığı sıkça görülmektedir. Öyle ki sözleşmelere bu sebeple, öncelikle uyuşmazlıkların bağımsız üçüncü kişilerin yardımıyla sulhen çözülmesi, bunun mümkün olmaması halinde de uluslararası tahkim yoluna gidileceğine dair özel maddeler eklenmektedir.
Tarafların bu gibi uyuşmazlıkların çözümü hakkındaki sözleşme maddelerini çok basamaklı olarak kararlaştırdıkları tahkim anlaşmalarında, öncelikle uyuşmazlığa çözüm bulmak için arabuluculuğa başvurulacağı, arabuluculuk aşamasında çözüm bulunamazsa tahkime geçileceği kararlaştırılabilmektedir. İşte bu tür anlaşmalara, Mediation ve Arbitration sözcüklerinin kısaltılmasının birleştirilmesi ile “Med-Arb” anlaşması denilmektedir. Dilimizde ise Arabuluculuk – Tahkim Yolu olarak da adlandırılan bu yöntem öncelikle tarafların iradelerinin bu yolu seçmekte hiçbir tereddüte yer kalmayacak şekilde kesin ve net olduğu anlaşmalarda geçerli olmaktadır.
Uluslararası tahkim uygulamalarında, eğer sözleşmede geçerli bir Med-Arb şartı varsa, artık taraflar arabuluculuğa başvurmadan tahkim yargılamasına gidemeyeceklerdir. Yine, taraflardan birinin arabuluculuğa başvurmaksızın doğrudan tahkime başvurması halinde, hakemlerce bu madde incelenir. Eğer taraflarca geçerli bir Med-Arb maddesi düzenlenmiş ise, hakemler tahkim yargılamasını durdurarak tarafları arabuluculuğa sevk edecekler, arabuluculuk aşamasında taraflarca anlaşma sağlanamazsa, bu defa tahkim yargılamasına devam edilmesine karar vereceklerdir.
Sözleşmelerde Med-Arb maddesi düzenlenirken, sözleşme ile seçilen arabulucu ile hakem ya da hakem kurulunu oluşturan kişilerin dikkatli bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Bir uyuşmazlıkta arabulucu olarak görev yapmış kişinin, daha sonradan hakem olarak aynı uyuşmazlığa bakması, başta tarafsızlığına gölge düşürmesi, gizlilik şartını ihlal edebilecek olması ve arabuluculuktan elde edilen bilginin hakem olarak görev yaparken dayatılması gibi riskler dolayısıyla doğru görülmemektedir. Ancak belirtelim ki, eğer taraflar bunun aksini yazılı olarak kararlaştırmışlarsa, artık arabulucu hakem olarak da aynı uyuşmazlığa bakabilecektir.
Uluslararası Barolar Birliği’nin, Milletlerarası Tahkim Anlaşmalarının Kaleme Alınmasına İlişkin Kılavuzu’nda çok basamaklı tahkim anlaşmalarında mutlaka dikkat edilmesi gereken hususlar şu şekilde düzenlenmiştir;
- Çok basamaklı tahkim anlaşması, tahkim öncesi yapılması kararlaştırılan arabuluculuk görüşmelerinin ne kadar süreceğini, sürecin hangi aşamada sonlanacağını ve tahkimin hangi vakıanın gerçekleşmesi üzerine başlatılacağına ilişkin açık bir düzenleme içermelidir.
- Arabuluculuk aşamasında başarı sağlanamaması halinde, tahkim yoluna gidileceğinin ihtiyari değil bağlayıcı olarak kararlaştırılması gerekmektedir.
- Arabuluculuk ve sonrasında tahkime konu olacak uyuşmazlık konusunun aynı olması gerekmektedir.
Hem arabuluculuk hem de Tahkim merkezi olan İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC), Arabuluculuk-Tahkim yönetimini, birbirinden farklı uyuşmazlık çözüm mekanizması olan arabuluculuk ve tahkimin aynı uyuşmazlık çözümü sürecinde iki aşamalı olarak birlikte kullanılmasını sağlayacak bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak ifade etmiştir.
Uygulamada örnek olarak alınabilecek, ISTAC Arabuluculuk-Tahkim Kuralları md. 4/5’te Med-Arb tahkim şartı;
“Taraflardan biri arabuluculuk süreci başlamadan, arabuluculuk süreci sona ermeden ve her halükarda arabuluculuk süreci başladıktan sonra sekiz hafta geçmeden önce tahkim davası açarsa, karşı taraf en geç cevap dilekçesinde tahkim yargılamasının durdurulmasını ve arabuluculuk sürecinin başlatılmasını veya kaldığı yerden devam etmesini talep edebilir. Hakem kurulunun tahkim yargılamasını durdurmaya karar vermesi üzerine arabuluculuk süreci başlar. Arabuluculuk süreci tarafların anlaşamaması nedeniyle sona ererse taraflardan birinin talebi üzerine tahkim yargılaması kaldığı yerden devam eder. Hakem kurulu, karşı tarafın talebi üzerine arabuluculuk-tahkim sözleşmesinin ihlalinden doğan zararın karşılanması için için uygun bir tazminata hükmedebilir.”
şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, özellikle milletlerarası uyuşmazlıklarda, sözleşmede uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak Med- Arb yolunu seçmek akıllıca bir çözüm yolu olarak görülmektedir. Nitekim bu madde doğru düzenlenir ve uygulanırsa, taraflara daha kısa sürede daha az masrafla çözüm yolu sunmaktadır. Yine bu çözüm yolu, taraflar için hem ilk adım olarak arabuluculuk yolunun denenmiş olmasını, hem arabuluculuk aşamasında anlaşma sağlanamazsa taraflara tahkim yargılaması ile nihai ve bağlayıcı bir karar elde etme olanağını hem de uluslararası uyuşmazlıklarda mahkeme önünde yapılan yargılamanın zorluklarının önüne geçilmiş olmasını sağlamaktadır.